Sąd Najwyższy: ZUS ma obowiązek oskładkować diety zleceniobiorców delegowanych za granicę!!!

Szanowni Państwo!

Na ostatnim szkoleniu informowaliśmy o najnowszym niekorzystnym dla firm orzecznictwie sądów polskich.

W swych wydanych niedawno orzeczeniach Sąd Najwyższy stwierdził jednoznacznie:

„Wydanie przez ZUS poświadczeń na formularzach A1 wyklucza uznanie, że zleceniobiorca we wskazanych w nich okresach przebywał w podróżach służbowych.”

W wielu orzeczeniach Sąd Najwyższy stwierdza drastycznie:

„Niedopuszczalne jest wypłacanie wynagrodzenia w formie diet. Stanowi to niedozwolone obejście prawa.”

ZUS w swej praktyce kontrolnej zaczął stosować to orzecznictwo.

„Dla firm delegujących zleceniobiorców w modelu podwójnych zleceń z dietami (powszechne zjawisko w branżach niskokosztowych, np. w branży opieki) oznacza to do końca roku potężne ryzyko przypisu składki zdrowotnej od kwoty niemalże 4.000,00 PLN/os./mies. za ostatnie 5 lat.

Po 1.1.2016 ryzyko zwiększy się prawie czterokrotnie. Zgodnie z nowymi przepisami, które wejdą w życie 1 stycznia 2016 r., nastąpi, w przypadku braku zmiany modelu delegowania, tzw. rewers zbiegu i ZUS  będzie miał obowiązek pobrać pełne składki na ubezpieczenia społeczne i na ubezpieczenie zdrowotne od kwoty minimalnej podstawy wymiaru, która w przyszłym roku przekroczy 4.000,00 PLN/os./mies.

Dla firmy, która deleguje przez cały rok np. 100 opiekunek – zleceniobiorców w dotychczasowym modelu, oznaczało to będzie przypis składek w wysokości ponad 2 mln. złotych za każdy rok działalności, nie licząc odsetek za zwłokę i nie licząc karnej opłaty dodatkowej, która grozi przedsiębiorcy.

W obecnej chwili, bardziej niż dotychczas, konieczne jest sporządzanie prawidłowych umów, regulaminów, oświadczeń i należyte dokumentowanie nie tylko delegowania, ale także działalności krajowej i faktycznej pracy w kilku krajach. Firmy, które podołają tym wyzwaniom dokumentacyjnym, będą mogły jeszcze przez wiele lat spokojnie delegować zleceniobiorców za granicę. Zmiany, które wejdą w życie już niebawem (1.1.2016) nie zlikwidują delegowania zleceniobiorców. Firmy, które dokonają modyfikacji dokumentacji i trybów delegowania będą mogły korzystać z korzyści wynikających z kierowania za granicę osób zatrudnianych w ramach umów zlecenia.”

– skomentował dla portalu Delegowanie.pl Tomasz Major - Partner Zarządzający w Kancelarii Brighton&Wood (www.BrightonWood.com).

Na najbliższych spotkaniach omówione zostaną wszystkie aspekty delegowania zleceniobiorców za granicę po 1.1.2016 r.

Delegowanie zleceniobiorców za granicę jest od wielu lat często praktykowaną alternatywą dla delegowania pracowników. Pozwala na uelastycznienie zatrudnienia, drastyczne obniżenie kosztów pozapłacowych delegowania oraz jest remedium na liczne patologie stosunku pracy – choroby, urlopy na żądanie, eskalację roszczeń etc. Statystycznie rzecz ujmując zleceniobiorcy dużo rzadziej donoszą do PIP i innych instytucji na swych pracodawców/zleceniodawców i o wiele rzadziej występują z roszczeniami do sądów. Umowa zlecenia jest elastyczną formą zatrudnienia, pozwala pracodawcy/zleceniodawcy delegującemu na zdyscyplinowanie personelu oraz szybkie i niezawodne wyciągnięcie konsekwencji w przypadku porzucenia pracy, przejścia do konkurencji i innych częstych zdarzeń występujących w praktyce eksportowej.

Doświadczeni prawnicy Brighton&Wood przygotowują umowy zlecenia oraz całą dokumentację dla zleceniobiorców delegowanych za granicę. Kancelaria Brighton&Wood świadczy dla firm delegujących zleceniobiorców za granicę specjalistyczne i kompleksowe usługi w zakresie poświadczania formularzy A1 przez ZUS. W postępowaniach kontrolnych prowadzonych przez PIP zmierzających do ustalenia stosunku pracy doświadczeni prawnicy Brighton&Wood reprezentują Zleceniodawców. W postępowaniach sądowych zmierzających
do ustalenia stosunku pracy doświadczeni prawnicy procesowi (adwokaci i radcowie prawni) mający wieloletnie doświadczenie przed Sądem Najwyższym reprezentują Zleceniodawców. Także w postępowaniach kontrolnych prowadzonych za granicą prawnicy Brighton&Wood reprezentują firmy, które delegują zleceniobiorców za granicę.

Formuła spotkań organizowanych przez Izbę Pracodawców Polskich i portal Delegowanie.pl nie zmieniła się od 15 lat: na spotkania nie są zapraszani ani urzędnicy szkodzący polskim firmom, ani teoretyzujący naukowcy proponujący rozwiązania nierentowne, niebiznesowe i nierealne, ani prawnicy, którzy rozpoczynają przygodę z delegowaniem i na skórze firm delegujących uczą się transgranicznego zatrudnienia. Pozwala to na swobodną wymianę doświadczeń bez obawy, że urzędnicy będą przysłuchiwali się dywagacjom przedstawicieli firm, a naukowcy na łamach prasy bulwarowej i w innych mediach komentowali niepoprawne ich zdaniem praktyki. Spotkania mają charakter praktycznych warsztatów w wąskim gronie, podczas których omawiane są konkretne rozwiązania dla firm. Doświadczeni praktycy omawiają konkretne przypadki rozstrzygane przez sądy oraz praktykę poszczególnych instytucji polskich i zagranicznych. Uczestnicy spotkań zabierają ze sobą konkretne rozwiązania dla firm i odpowiedzi na liczne pytania, które ich nurtują w codziennej pracy.

Ze względu na praktyczny charakter spotkań liczba uczestników seminarium została ściśle ograniczona. O uczestnictwie decyduje kolejność zgłoszeń.

Z uwagi na praktyczny i techniczny charakter spotkania oraz na ograniczoną liczbę miejsc prosimy przedstawicieli instytucji państwowych, samorządowych, uczelni, organizacji pracodawców, a także kancelarii prawnych i podatkowych o niezgłaszanie się na seminarium. Adwokatów, radców prawnych i doradców podatkowych zapraszamy na nasze specjalistyczne szkolenia dedykowane dla wolnych zawodów. 

 

Seminarium

Kraków, 29.10.2015, 
Kraków, Sala Konferencyjna Portalu www.Delegowanie.pl: Hotel CONRAD**** | ul. Josepha Conrada 29
 

11.00 – 13.00 Delegowanie zleceniobiorców za granicę – praktyka rynkowa i zmiany od 1.1.2016 r.  

1. A1 dla zleceniobiorców delegowanych za granicę
   • A1 na jeden kraj (art. 12, „dwunastka”)
     • Zastępstwo w orzecznictwie, wyjaśnieniach urzędowych i praktyce ZUS: metody unikania zastępstwa.
     • „Podleganie przez miesiąc przed delegowaniem” - orzecznictwo, wyjaśnienia urzędowe i praktyka ZUS: kiedy delegowanie jest wykluczone? Jak uniknąć zarzutu niespełniania przesłanki podlegania polskim przepisom przez miesiąc przed delegowaniem? Praktyczne uwagi dla firm.
     • Działalność krajowa: niekorzystne najnowsze orzecznictwo sądowe. Jak uniknąć anulowania A1 z mocą wsteczną ? Jak uniknąć niepoświadczenia formularzy A1 na przyszłość.
     • Ograniczenie delegowania do 24 miesięcy: kiedy ta zasada nie działa? – Praktyczne studium przypadków.
     • Rozwiązania praktyczne dla firm, dokumentacja
   • A1 na dwa kraje (art. 13, „trzynastka”)
     • Warunki, jakie należy spełnić, by ZUS poświadczył formularze A1
     • Praktyka niepoświadczania formularzy A1 przez ZUS: przyczyny, przypadki, orzecznictwo, praktyka ZUS, jak uniknąć niepoświadczenia formularzy A1
     • anulowanie przez ZUS wydanych wcześniej formularzy A1: przyczyny, konsekwencje, orzecznictwo, praktyczne rozwiązania, jak nie doprowadzić do anulowania formularzy A1
     • problem pozornej pracy w kilku krajach w orzecznictwie i praktyce ZUS
     • problem fikcyjnej pracy w kilku krajach w orzecznictwie i praktyce ZUS
     • problem pracy marginalnej w orzecznictwie i praktyce ZUS
     • Problem „pracy w Polsce w niewielkim wymiarze i pracy niezgodnej branżowo z działalnością za granicą”: przepisy, wytyczne, orzecznictwo, Czego unikać przy planowaniu delegowania?
     • Problem „pracy szkoleniowo-akwizycyjnej w Polsce”: praktyka firm, praktyka ZUS, orzecznictwo, modele nieprawidłowe, modele ryzykowne, modele skazane na zakwestionowanie przez ZUS i przez sądy
     • Problem „stwierdzenia po zakończeniu delegowania, że pracownik/zleceniobiorca nie pracował w dwóch krajach”
     • Rozwiązania praktyczne dla firm, dokumentacja
2. Składki od zleceniobiorców delegowanych za granicę
   • Nieuczciwa konkurencja firm z Rumunii, Bułgarii, Portugalii i innych krajów oraz presja na cenę usług
   • ZUS „od przeciętnego”
   • ZUS „od minimalnego”?
   • ZUS „od 183 złotych”?
   • Oskładkowanie diet, kwater, świadczeń z zagranicznych kas urlopowych, przejazdów i innych świadczeń pieniężnych i świadczeń w naturze: praktyka firm, praktyka ZUS, orzecznictwo; praktyczne rozwiązania dla firm
   • Optymalizacja kosztów delegowania
   • Omówienie poszczególnych modeli optymalizacyjnych, dokumentacji i ryzyka związanego z ich stosowaniem
   • Omówienie modeli nieprawidłowych
   • Omówienie modeli wysokiego ryzyka
3. Optymalizacje AD 2016: Przyszłość delegowania zleceniobiorców za granicę
   • Aktualne przepisy i praktyka ich stosowania
   • Dlaczego sami zleceniobiorcy chcą być zleceniobiorcami? – jak przekonać pracowników do umowy zlecenia?
   • Kontrole PIP w firmach, które delegują zleceniobiorców: hulaj dusza piekła nie ma
   • Kontrole ZUS w firmach, które delegują zleceniobiorców: dokumentacja jest najważniejsza
   • Szaleństwa polityków w okresie przedwyborczym: czy zlecenia znikną z rynku delegowania?
   • Zmiany od 1.1.2016 roku: pozorna likwidacja „zbiegów”.
   • Dlaczego najmądrzejsze firmy nic nie muszą zmieniać?
   • Najsłabsze punkty delegowania zleceniobiorców
   • W których krajach instytucje kontrole dopuszczają delegowanie zleceniobiorców?
   • Dokumentacja po 1.1.2016: konieczna modyfikacja dotychczasowych umów
4. Podatkowe aspekty delegowania zleceniobiorców
   • Zasada 183 dni a delegowanie zleceniobiorców
   • Podatkowe aspekty delegowania zleceniobiorców przez agencje zatrudnienia
   • Ryzyko podwójnego opodatkowania zleceniobiorcy
   • Wyroki sądowe, wyjaśnienia ZUS
5. Delegowanie zleceniobiorców a prawo pracy
   • Kontrole PIP w firmach delegujących zleceniobiorców
   • Zagraniczne kontrole w zakresie prawa pracy (stawki minimalne, czas pracy, urlopy etc.) w firmach delegujących zleceniobiorców
   • W których krajach delegowanie zleceniobiorców jest zabronione?
6. Delegowanie zleceniobiorców a dyrektywa wdrożeniowa i jej implementacje w poszczególnych krajach

13.00 – 15.00 Delegowanie opiekunek do Niemiec – praktyka rynkowa i zmiany od 1.1.2016 r.

Tomasz Major – Partner Zarządzający w Brighton&Wood to „protoplasta” i „guru” branży, twórca pierwszych, legalnie działających, aktualnie największych i najlepiej zarabiających firm kierujących opiekunki do Niemiec. Kierowana przez Tomasza Majora Kancelaria Brighton&Wood obsługuje aktualnie kilkadziesiąt firm świadczących usługi opieki domowej w Niemczech i kilkanaście firm pośredniczących w pozyskiwaniu kontraktów (rodzin) w Niemczech. „Nikt nie zna się lepiej, niż Major na delegowaniu pracowników w Unii Europejskiej” – pisał w 2011 roku opiniotwórczy niemiecki tygodnik „Wirtschaftswoche”. Tomasz Major uczestniczy w wielu spotkaniach i panelach dyskusyjnych z udziałem autorów niemieckich przepisów. Wraz z grupą wybitnych prawników niemieckich stworzył, jako jedyny polskojęzyczny prawnik, nieformalny panel dyskusyjny mający na celu wywieranie wpływu na prawodawstwo w Niemczech i w Europie dotyczące zatrudnienia cudzoziemców i delegowania. W panelu uczestniczą przedstawiciele niemieckiego biznesu, funkcjonariusze państwowi oraz szefowie działów prawnych wiodących organizacji niemieckiego biznesu. W branży Tomasz Major słynie nie tylko ze skutecznej obsługi firm, ale także z przepełnionych szczerością i realizmem ocen rynku. To on po raz pierwszy odważył się spojrzeć branży w oczy i wykrzyczał głośne wśród firm i opiekunek „Siedem Grzechów Głównych delegowania opiekunek do Niemiec”.

(firmom, które zgłoszą się na sekcję poświęconą delegowaniu opiekunek rekomendujemy udział w pierwszym bloku tematycznym poświęconym umowom zlecenia)

1. Praktykowane modele delegowania opiekunek do Niemiec (omówienie porównawcze poszczególnych modeli)
   • Praca na czarno (ponad pół miliona opiekunek zatrudnionych u niemieckich rodzin)
     • Rola rekrutacyjna polskich i niemieckich firm
     • Największe niemieckie organizacje charytatywne (także te związane z kościołem katolickim) wspierają pracę na czarno
   • Delegowanie z Polski przez polskie agencje opieki w ramach świadczenia usługi transgranicznej (ponad sto tysięcy opiekunek delegowanych)
   • Inne modele zatrudnienia opiekunek:
     • Zatrudnienie w niemieckich firmach usługowych
     • Zatrudnienie w niemieckich agencjach pracy
     • Zatrudnienie w polskich agencjach pracy
     • Legalne zatrudnienie u niemieckich rodzin
     • inne modele
2. Legalne i opłacalne modele delegowania opiekunek po 1.1.2016 r.
3. A1 dla opiekunek
4. Składki od opiekunek delegowanych
5. Podatki od opiekunek delegowanych
6. Kontrole w Polsce i w Niemczech
7. Omówienie „Siedmiu Grzechów Głównych delegowania opiekunek do Niemiec”:

7. • Opiekunka musi otrzymać 8,5 euro brutto za każdą godzinę, którą przepracuje. Definicja czasu pracy jest prosta i niestety bardzo szeroka, a tym samym korzystna dla delegowanych opiekunek i bardzo niekorzystna dla firm delegujących opiekunki w systemie 7/7-24/24: Czasem pracy jest czas pozostawania pracownika w dyspozycji pracodawcy. Pozostawanie pracownika w dyspozycji pracodawcy oznacza faktyczną gotowość do świadczenia pracy. Nie pozostaje w dyspozycji pracodawcy pracownik,
     który nie znajduje się w wyznaczonym przez pracodawcę miejscu do wykonywania pracy, oraz pracownik, który wprawdzie znajduje się w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, ale w stanie uniemożliwiającym wykonywanie pracy. Pojęcie pozostawania w dyspozycji pracodawcy obejmuje również świadczenie pracy umówionego rodzaju, które następuje z własnej inicjatywy pracownika bez jakiegokolwiek wpływu ze strony pracodawcy lub jego przedstawicieli, oraz nawet świadczenie pracy innego rodzaju, o ile jej spełnienie leży w interesie pracodawcy i stanowi realizację głównego celu stosunku pracy.

     Wyobraźmy sobie opiekunkę, która za 300 PLN kamerę, umieszcza ją w pomieszczeniu, w którym podopieczny i nagrywa przez 24h to, co tam się dzieje. Z tych zarejestrowanych nagrań będzie wynikał czas pracy przekraczający znacząco 8 h dziennie, 40h w tygodniu i 160 godzin miesięcznie. Z nagrań będzie wynikało, że pracodawca łamie przepisy o obowiązkowej, 11-godzinnej przerwie dobowej i również obowiązkowej tygodniowej, 35 – godzinnej przerwie.

     Sytuacja staje się krytyczna, jeżeli podopieczny lub jego rodzina pokwitują zakres czasowy wykonywanych obowiązków. Po kilku miesiącach opiekunka ma roszczenie do firmy w wysokości kilkunastu – kilkudziesięciu tysięcy euro, które może zrealizować przed sądem w Polsce lub w Niemczech. Polskiej firmie grozi w Niemczech dodatkowo drakońska grzywna do pół miliona euro, a zarządowi sprawa karna. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że sporządzanie ewidencji czasu pracy niezgodnej ze stanem rzeczywistym też jest deliktem ściganym z urzędu zarówno w Polsce jak i w Niemczech. W najbliższym czasie należy spodziewać się spektakularnych pozwów kierowanym przez opiekunki przeciwko polskim firmom

   • Dieta delegacyjna nie jest elementem wynagrodzenia. Jej wypłacanie nie spełnia przesłanek przepisów o wynagrodzeniu minimalnym i naraża firmę na roszczenia pracownicze, grzywny, a zarząd na odpowiedzialność karną. „Ci, co dokonawszy podboju prowadzą teraz życie osiadłe, są już martwi.” Antoine de Saint-Exupéry 28 Nowy świat delegowania
   • Umowy zlecenia stosowane na rynku delegowania opiekunek do Niemiec są w istocie umowami o pracę. Potwierdziły to niejednokrotnie sądy niemieckie i na takim oficjalnym stanowisku, którym dysponujemy, stoi od dawna niemiecki urząd celny powołany do kontrolowania polskich firm z branży opieki domowej.
   • Uzyskiwanie A1 przez firmy nie mające obrotów w Polsce i deklarujących powierzanie opiekunce zadań o charakterze marketingowym, rekrutacyjnym itp. jest obarczone ryzykiem anulowania przez ZUS takich formularzy. Takie czynności są bowiem często uznawane za czynności pozorne lub w najlepszym przypadku za pracę marginalną.

     W takim przypadku grozi władzom polskiej firmie postępowanie karne na terenie Niemiec. Skutkuje to także powstaniem z mocą wsteczną obowiązku odprowadzenia w Niemczech wysokich składek wraz z karami, odsetkami i innymi opłatami. Przedawnienie składek w Niemczech wynosi 30 lat! Aktualnie obowiązujące przepisy pozwalają na skuteczną windykację tych niemieckich składek
     w Polsce.

   • Umowy zawierane z rodzinami niemieckimi mogą zostać uznane za niedozwolone użyczenie pracowników (illegale Arbeitnehmerüberlassung). Konsekwencją jest m.in. drakońska grzywna i obowiązek opłacenia przez rodzinę z mocą wsteczną podatków od wynagrodzeń i składek socjalnych w Niemczech. Na podstawie niemieckich przepisów powstaje wtedy bezpośredni stosunek pracy u rodziny. Niemiecka administracja podatkowa stoi na stanowisku, że umowy zawierane przez polskie firmy działające w branży opieki są w istocie umowami o użyczanie pracowników i tym samym wynagrodzenia personelu delegowanego do Niemiec powinny być opodatkowane i oskładkowane od pierwszego dnia w Niemczech.
   • Polskie firmy delegujące opiekunki do Niemiec korzystają ze zwolnienia przedmiotowego z VAT. Tymczasem polska administracja podatkowa stoi coraz częściej na stanowisku, że przedmiotem działalności tych firm nie jest opieka, ale delegowanie/kierowanie personelu za granicę. Przeciwko władzom tych firm wszczynane są postępowania karno-skarbowe z tytułu uchylania się od opodatkowania, a na firmę nakładany jest obowiązek odprowadzenia z mocą wsteczną podatku VAT w pełnej wysokości 23% wraz z odsetkami karnymi.
   • W przypadku personelu kierowanego za granicę prawidłowa minimalna podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne wynosiła w 2015 roku aż 3959 zł i to powoduje, że delegowanie legalne w wielu przypadkach nie jest opłacalne. Odprowadzanie składek od kwot niższych jest obarczone ryzykiem przypisu składek oraz odpowiedzialności karnej za fałszowanie dokumentacji i za zawieranie pozornych umów w celu zaniżenia podstawy wymiaru składek.

15.00-17.00 Entsendung der polnischen Pflegekräfte nach Deutschland nach dem 1.1.2016

(Das Seminar findet in deutscher Sprache statt)

1. Praktizierte Entsendemodelle – Vergleichende Analyse
   • Schwarzarbeit (derzeit über 500.000 Pflegekräfte)
     • Rolle der „Vermittler“
     • Wie der deutsche Gesetzgeber die Schwarzarbeit unterstützt
   • Entsendung durch polnische Pflegeagenturen (derzeit über 500.000 Pflegekräfte)
   • Andere Modelle:
     • Beschäftigung bei den deutschen Dienstleistern
     • Arbeitnehmerüberlassung durch deutsche Zeitarbeitsunternehmen
     • Arbeitnehmerüberlassung durch polnische Zeitarbeitsunternehmen
     • Legale Beschäftigung bei den deutschen Familien
     • Warum und wann sind die Selbständigkeit-Modelle illegal?
2. Entsendung – der einzige legale Weg in der Haushaltspflege zum Wohl der deutschen Pflegebedürftigen, deren Familienangehörigen und der polnischen Pflegekräfte.
3. Steuerliche Aspekte
4. Soziallversicherungsrechtliche Aspekte (A1 und die Bemessungsgrundlage für die Sozialabgaben)
5. Der Mitarbeiter klagt gegen die polnische Agentur, gegen die deutsche Familie und gegen den deutschen Vermittlungsagenten
6. A1: nennenswerte Tätigkeit
7. A1 aus Art. 13
8. Praktische Probleme aus der Praxis:
   • Zwei Verträge (umowa zlecenia)
   • Äußerst niedrige Bemessungsgrundlage
   • Ausstieg aus dem Arbeitsverhältnis: umowa zlecenia
   • A1 aus Art. 12; A1 aus Art. 13
   • Rechtsprechung zum Thema Entsendung in der Pflegebranche 
9. Wichtige Gesetzesänderungen in Polen ab dem 1.1.2016: warum die meisten Entsendebetriebe die Preise erhöhen müssen? Wer muss die Preise nicht erhöhen? Erforderliche Änderung der Entsendemodelle ab dem 1.1.2016.