Kilka miesięcy temu jako pierwsi informowaliśmy Państwa o bardzo niekorzystnym wyroku Sądu Najwyższego dotyczącym kryteriów delegowania wskazanych w art. 12.1 rozporządzenia 883/2004.
Kilka tygodni temu ukazało się uzasadnienie pisemne tego wyroku.
Zanim przytoczymy najważniejsze tezy z tego uzasadnienia, przedstawiamy stan faktyczny, którego ten wyrok dotyczył.
We wniosku o poświadczenie polskiego ubezpieczenia społecznego spółka wskazała, że w Polsce ma obroty ma poziomie 12 % i zatrudnia 113 pracowników oraz realizuje 12 umów z kontrahentami (stan na koniec listopada 2011 r.). Natomiast do pracy za granicą oddelegowano 160 osób w celu realizacji 31 umów. Organ rentowy stwierdził, że obroty spółki w kraju spadły z 31 % i 18 % w 2010 r. do 12 % na koniec czerwca 2011 r. Od stycznia do marca 2012 r. obrót osiągany w kraju utrzymywał się na poziomie 12 %. Spółka zgłosiła 57 osób do ubezpieczenia w kraju oraz realizowała 11 umów z podmiotami polskimi, natomiast we Francji i w Niemczech pracę wykonywało 178 osób przy 39 kontraktach (umowach). Dodatkowo ZUS stwierdził, że wnioskodawca zawyżył dane dotyczące zatrudnienia w kraju, gdyż wliczył również osoby niezgłoszone do ubezpieczeń (studentów, umowy o dzieło). Według deklaracji podatku VAT za 2011 r. w kraju w spółce przypada 8,3% sprzedaży łącznej, a od stycznia do kwietnia 2012 r. było to 11 %. Sąd Okręgowy stwierdził, że negatywna decyzja pozwanego organu rentowego była prawidłowa albowiem nie zostały spełnione warunki do podlegania polskim ubezpieczeniom społecznym.
Sąd Apelacyjny wydał orzeczenie korzystne dla firmy. Kasację od korzystnego dla firmy wyroku złożył ZUS.
To bardzo znamienne, ponieważ de facto taki wyrok jest również korzystny dla ZUS, który dzięki temu pobiera od firmy składki. Dziwi zatem taka postawa ZUS.
Sąd Najwyższy uchylił korzystny wyrok Sądu Apelacyjnego. Oto najważniejsze tezy z uzasadnienia:
- Nie został uwzględniony wniosek skarżącego o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości UE z tej przyczyny, że na etapie skargi kasacyjnej znaczenie ma ocena zastosowania prawa, którego treść (wykładnia) nie budzi istotnych wątpliwości. Spór koncentruje się na obrocie jako kryterium znacznej części działalności w kraju delegowania w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 w związku z art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009. Strony nie kwestionują, że obrót osiągany przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie jego siedziby, wynoszący około 25 % całkowitego obrotu może być wskaźnikiem o określonej wadze (Decyzja nr A2 z 12 czerwca 2009 r. oraz Poradnik Praktyczny – Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii). Nie jest też pomijane dotychczasowe orzecznictwa ETS w sprawach dotyczących koordynacji systemów ubezpieczeń społecznych dla pracowników delegowanych do pracy w innym państwie (sprawa Sarl Manpower, sprawa Fitzwilliam; sprawa Plum). Natomiast na tle orzecznictwa Sądu Najwyższego można jedynie zauważyć, że kwestia obrotu jako kryterium decydującego o znacznej części działalności w kraju delegowania nie ujawniła się wcześniej w takim stopniu jak w tej sprawie.
- Obrót ustalony w sprawie jest o ponad połowę niższy niż wymagany (12% i 25%). Obrót na poziomie 25% odnosi się dla wszystkich państw Unii i w tym wyraża się uniwersalny walor tego kryterium, czyli jako jednakowego punktu odniesienia dla wszystkich adresatów (firm, przedsiębiorstw) z wielu różnych państw. Taki poziom wymaganego obrotu odpowiada regulacji prawnej, adresowanej do „pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma siedzibę,…” (art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009 w związku z art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009). Ponadto koresponduje z orzecznictwem ETS, które w sumie realizuje. W sprawie Fitzwilliam powiedziano wszak jednoznacznie, że warunek ten jest spełniony, czyli zwykłego wykonywania swej działalności w pierwszym państwie, jeżeli przedsiębiorstwo stale wykonuje znaczącą działalność w państwie, w którym ma siedzibę. Innymi słowy obrót stanowi kryterium odwołujące się do skali działalności przedsiębiorstwa, które wyklarowało się już wcześniej i nadal jest utrzymywane (aktualne). Obrót ze względu na podstawę ustalania jest racjonalnie weryfikowany (sprawdzalny), dlatego skoro wymaga się obrotu na poziomie 25 % w kraju delegowania, czyli ¼ całego obrotu, to prowadzi to do wniosku, że chodzi o przedsiębiorstwo już osadzone (działające) w danym państwie, a po wtóre, że jest to wymagana granica obrotu, która zasadniczo nie pozwala na dowolne odejście poniżej tak zakreślonej skali. Wspomniany Poradnik praktyczny stwierdza, że przypadki, w których obrót jest niższy niż 25 % „wymagałyby pogłębionej analizy”. Z tego ostatniego zapisu nie wynika, że znosi on zastrzeżony poziom obrotu, lecz tylko, że odstępstwo powinno stanowić wyjątek oparty na racjonalnej podstawie, a więc na analizie, która musi być tym bardziej wzmocniona. Powstaje więc kwestia czy niższy obrót może być równoważony (kompensowany) wartością innego kryterium. Odpowiedź powinna być w przeważającej mierze negatywna, gdyż pozostałe kryteria są rodzajowo odmienne i dotyczą czego innego. Kryteria te również powinny być spełnione, czyli co do siedziby przedsiębiorstwa i zawierania umów w miejscu delegowania, gdyż to należy do zwykłej istoty rozważanej regulacji. Natomiast ilość umów czy kontraktów nie zastępuje obrotu, który stanowi właśnie pochodną ich realizacji. Inaczej ujmując na obrót może składać się już choćby tylko kilka znaczących umów albo bardzo dużo umów o mniejszej wartości. Reasumując obrót jako kryterium oceny w rozważanym aspekcie legitymuje przedsiębiorcę (agencję) dopiero przy określonej wartości (25%). W tej sprawie można więc stwierdzić, że 12 % nie spełnia kryterium wymaganego obrotu w kraju delegowania. Dysproporcja nie jest mała.
- Dekoniunktura („sytuacja na rynku europejskim”) sama w sobie nie uzasadnia wyjątku, gdyż wykładnia i stosowanie przepisów nie powinny zależeć od koniunktury czy dekoniunktury w danym państwie. Zasadnie można by stwierdzić, że wspólne reguły w sprawie koordynacji zabezpieczeń społecznych powinny być przestrzegane również (a nawet tym bardziej) w okresie dekoniunktury.
- Sąd Najwyższy odrzucił argument, że pozytywna dla wnioskodawcy decyzja nie powinna pomijać celu, „dla którego stworzono możliwość odstępstw do zasady terytorialności”, czyli „maksymalne wspieranie swobodnego przepływu pracowników oraz umożliwienie pracownikom, przedsiębiorstwom i instytucjom uniknięcia niepotrzebnych i kosztownych komplikacji administracyjnych”. Taka argumentacja jest uprawniona, lecz tylko w odniesieniu do tych, którzy spełniają warunki i działają wedle reguł dotyczących koordynacji. Chodzi o ułatwienia, a nie o system, w którym pracownik z kraju o niższych kosztach pracy (ubezpieczenia społecznego) jest wysyłany (delegowany) do pracy w kraju o wyższych kosztach, gdyż wówczas praca byłaby dla tych, którzy taniej ją sprzedają. Zachwiana zostałaby zasada proporcjonalności w relacji do innych obywateli i państw. Może to być oceniane jako tzw. dumping ekonomiczny (socjalny) wynikający z mniejszych kosztów ubezpieczenia społecznego w państwie siedziby pracodawcy, niż w państwie miejsca wykonywania pracy.
- Dobrodziejstwo regulacji, a ściślej wyjątku od zasady lex loci laboris odnosi się do pracodawcy osadzonego w jednym państwie i wykonującego roboty lub usługi w innym państwie, zatrudniając do tej pracy swoich dotychczasowych pracowników albo osoby dopiero zatrudniane z kraju delegowania. Wówczas regulacja pozwala na korzystanie z macierzystego ubezpieczenia społecznego, co w przypadku Polski i wielu innych krajów łączy się kosztami pracy, w tym ubezpieczenia społecznego, niższymi niż w państwie do którego pracownicy są delegowani. Dzięki takiemu rozwiązaniu pracodawca (agencja pracy tymczasowej) za granicą nie musi zatrudniać pracowników z innego kraju według kosztów miejsca pracy (wykonywania usługi). Jednak taki wyjątek ma swe racjonalne granice, które wyznacza warunek prowadzenia znaczącej części działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę. Pomijając zachowanie krajowego ubezpieczenia społecznego czy kosztów administracyjnych, chodzi też o koszty pracy lub ubezpieczenia w kraju wykonywania pracy. Tak rozumiana kauza regulacji uzasadnia wyjątek, że pracownik nie podlega (w określonym czasie i przy dalszych warunkach) zabezpieczeniu społecznemu państwa w którym wykonuje pracę.
„ZUS od wielu lat świadomie działa na szkodę firm delegujących i pracowników delegowanych. Funkcjonariusze ZUS szkodzą tym samym Funduszowi Ubezpieczeń Społecznych. Jest niebywałe, jak w sprawach prowadzonych przed sądami powszechnymi, ZUS upiera się, by pozbawić zatrudnionych ochrony i doprowadzić polskie firmy do upadłości. Nie dziwię się, że Fundusz Ubezpieczeń Społecznych jest w stanie zapaści finansowej i wymaga corocznej reanimacji w postaci zastrzyku finansowego ze strony budżetu państwa. Wysocy funkcjonariusze ZUS na organizowanych przez różne środowiska spotkaniach z firmami dowiadują się o tajnikach delegowania i następnie bezwzględnie wykorzystują tę wiedzę w walce z firmami. Odradzam wszystkim firmom podejmowanie kontaktów z ZUS innych niż przewidziane przez kodeks postepowania administracyjnego, ustawę o systemie ubezpieczeń społecznych i europejskie przepisy o koordynacji. Odradzam spoufalanie się z urzędnikami oraz uczestniczenie w spotkaniach, konferencjach i dzielenie się wiedzą z ludźmi, którzy kierują polityką ZUS w zakresie poświadczania formularzy A1. Moje piętnastoletnie doświadczenie pracy dla firm uczy, że takie spotkania przynoszą więcej szkód niż pożytku. Mamy liczne dowody na to, że urzędnicy ZUS wiedzę tę wykorzystują przeciwko firmom. Nie powinni dziwić się przedsiębiorcy uczestniczący w takich przedsięwzięciach, jeżeli nagle pojawia się u nich kontrola, kwestionuje wszystko i doprowadza firmę do katastrofy. Przytoczę tu mądrość południowoamerykańską: „Trzeba tak żyć, żeby nazwisko człowieka nie obijało się władzy o uszy. Władza, jeśli usłyszy jakieś nazwisko, zaraz je zapisuje i taki rozpoznany człowiek ma potem dużo kłopotów.” Ryszard Kapuściński, Wojna Futbolowa. Pełnomocnikom procesowym firm delegujących zalecam daleko posuniętą rozwagę, profesjonalizm oraz stałe poszerzanie wiedzy na temat delegowania pracowników za granicę. Wyrok Sądu Najwyższego oceniam jako wielkie zaskoczenie. Jest to zły znak dla firm. Nie wolno doprowadzać, by sądy wydawały takie wyroki. Mają one fatalne skutki dla całego środowiska firm delegujących. Sąd Najwyższy i ZUS skazują firmy na jeszcze większe korzystanie z delegowania „na dwa kraje”, na art. 13 rozporządzenia 883/2004. Przy tym trybie żadne obroty nie są potrzebne, nie jest wymagane podleganie polskim ubezpieczeniom przez miesiąc przed delegowaniem, nie ma zakazu zastępstwa i nie ma ograniczenia delegowania do dwóch lat.”– powiedział dla portalu Delegowanie.pl Tomasz Major – Prezes Izby Pracodawców Polskich, największej organizacji wspierającej i zrzeszającej polskie firmy delegujące pracowników, zleceniobiorców i pracowników tymczasowych za granicę.